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                     刑诉法修正案(草案)律师修订意见(中)

四十三、将第七十九条改为第一百零一条,增加一款,作为第四款:期间的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长。

四十四、增加一条,作为第一百一十三条:对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件,人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。[雨林木风58] 

修改意见:一、应保持条文。

二、删除提出意见和建议,将可以改为“应当对侦查取证活动的合法性进行监督”。

三、整条都删掉。

 

四十五、增加一条,作为第一百一十四条:当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一,侵犯其合法权益的,有权向该司法机关申诉或者控告:

“()采取强制措施法定期限届满,不依法予以释放、解除或者变更强制措施的;

“()应当退还取保候审保证金不依法退还的;

“()违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的;

“()应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的;

“()阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。

受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,必要时可以对有关情况进行调查核实;对于情况属实的,依法予以纠正。

四十六、将第九十一条改为第一百一十五条,增加一款,作为第二款:犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。

四十七、将第九十二条改为第一百一十六条,第二款修改为:传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。

四十八、将第九十三条改为第一百一十七条,增加一款,作为第二款:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

修改意见:删除,对九十三条应当慎重对待。供述改为陈述,“从宽”改为“从轻”

四十九、增加一条,作为第一百二十条:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以[雨林木风59] 对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的,应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

五十、删去第九十六条。

五十一、将第一百零五条改为第一百二十九条,第一款修改为:为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以采集指纹、血液等生物样本。

五十二、将第二编第二章第六节的节名、第一百一十五条、第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百九十八条中的扣押修改为查封、扣押物品修改为财物

五十三、将第一百一十四条改为第一百三十八条,修改为:在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。

对于查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。

修改意见:增加二条:(一)搜查、查封、扣押需要法院出具专门令状,执行机关持令状开展相关活动。

(二)被查封、扣押的财物、文件,判决生效后、案件被撤销、不起诉之日起应当退还。

被查封、扣押的财物、文件返还问题。

意见:搜查在公共场所是否需要搜查证

五十四、将第一百二十条改为第一百四十四条,修改为:鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。

评:建议本条加一句:鉴定人应是独立执业,有相关资格的专业人员。

荐:鉴定人应是独立执业,有相关资格的专业人员。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。

 

对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。

省级人民政府指定的医院,从事第二款规定的鉴定工作,应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。

评:省级政府指定的医院的医生也未必可靠,当事人也未必认可,容易引起纠纷,不如由当事人共同选择独立执业的个人或者专业机构。

荐:对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由双方当事人协商,共同指定的医院、独立执业的鉴定专业人士进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且由鉴定人签名,鉴定人执业机构加盖公章。

如果当事双方达不成一致意见,法院可选择省级人民政府指定的医院进行鉴定;省级人民政府指定的医院从事第二款规定的鉴定工作,应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。

 

鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。

五十五、将第一百二十一条、第一百五十七条中的鉴定结论修改为鉴定意见

五十六、在第二编第二章第七节后增加一节,作为第八节:

第八节技术侦查

第一百四十七条公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。

评:(1)何谓技术措施,要明确下来,明文予以列举。

2)技侦措施由谁批准?第一种意见,规定公安技侦由检察院批准,检察院技侦由法院批准 ;第二种意见,规定技侦允许令状由法院签发,载明技侦措施的种类、起止时间,针对何事。

3)此款极易滥用,应对适用技侦的罪名和场合作严格限制,对用实施技侦的公安机关的级别也应提高,对批准 技侦的令状许可权放在法院。

此款建议修改为:省级公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪,且可能判处无期以上刑期的案件,根据侦查犯罪的需要,经过同级人民法院发出技术侦查许可令状,可以采取技术侦查措施。

人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。

评:此款两种处理意见:(1)上策:宜删除;(2)改为:省一级检察院侦办的案件,人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过同级法院发出技术侦查令状,可以采取技术侦查措施。

追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

 

评:此款两种处理意见:(1)删去;(2)此款的适用条件同修改后的第一款、第二款。

技术侦查措施由公安机关执行。

评:(1)执行由国家安全机关执行较好。

2)或由办案机关委托国家安全机关执行。

此款修改为:技术侦查措施由办案机关委托国家安全机关执行。

 

第 一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措 施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。

 

本条宜加一款:技术侦查措施累计最长不得超过本法规定的犯罪嫌疑人逮捕后的法定侦查强制措施的期限。

 

第一百四十九条采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

 

侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁。

评:有关,无关,由谁定?如果销毁了唯一能证明嫌疑人无罪的证据怎么办?

建议改为:侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对于采取技术侦查措施获取的案件信息和事实材料,应当完整保存备查。

 

 

采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。

评:辩护人也应当有权使用技侦获得的材料,所以,技侦材料之用途应包括辩护在内。

建议修改为:采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉、审判及对嫌疑人及被告人的辩护,不得用于其他用途。

 

 

公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。

评:此条极易被滥用为线人条款。侦查机关也不一定是公安机关。

建议修改为:侦查机关依法采取技术侦查措施,有关单位和人员经查验侦查人员出示的法院允许的技术侦查令状,应当配合,并对有关情况予以保密。

 

第一百五十条为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。

评:此条被称为特务条款,对公民权益的潜在危害极大,对秘密侦查应当严格限制,建议由法院来审批,发出令状,实施秘密侦查的人员应限制在公职人员范围内。

建议修改为:为了查明案情,在必要的时候,经中级以上人民法院允许,可以由特定公职人员实施秘密侦查。

 

实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。

评:对控制交付的案件的范围,应加以限制。

荐:对涉及给付毒品犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。

 

 

第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

 

对于通过实施秘密侦查收集的证据,如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施,必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

评:对此款,由于它可能导证致据不被质证即被采用,危害很大,可以删除。

 

五十七、将第一百二十八条改为第一百五十七条,第一款修改为:在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经上一级侦查机关批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。

 

评:(1)罪行是什么意思?

2)如果侦查机关对嫌疑人所涉罪名多于两个,则侦查机关可能会先只侦其一,至期限将用尽时,再侦其二,期限将尽时,再侦其三,…如此往复,则羁押期限岂不成了空文?

3)此款涉及到侦查案件的立案权究竟应交哪个机构掌握的问题,宜仔细掂量,如果能加入公民审判团决定是否立案的条文,那就太好了。

荐:对于治安案件是否立案,由公安机关决定;对于公职人员渎职犯罪,由检察机关决定是否立案;对于危害国家安全类犯罪,由公民审判团决定,是否立案。在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经案件立案机关的上级机关或另建民审团的批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。

 

五十八、增加一条,作为第一百五十八条:侦查机关在案件侦查终结前,可以听取辩护律师的意见,并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。

评:可以听取辩护律师的意见,就存在“可以不听辩护律师的意见”为避免此种情况,建议将可以改为应该。

侦查机关在案件侦查终结前,应当听取辩护律师的意见,并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。

 

五十九、将第一百三十三条改为第一百六十三条,修改为:人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。

评:传唤不过夜,应将拘留后完成讯问的时间定在12小时内较宜。

荐:人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,应当在拘留后的十二小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。

 

六十、将第一百三十四条改为第一百六十四条,修改为:人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的,应当立即释放;对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。

 

六十一、将第一百三十九条改为第一百六十九条,修改为:人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并在案卷中注明。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。

 

 

六十二、将第一百四十一条改为第一百七十一条,修改为:人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。

评:此条律师与学者存在分歧,学者认为,庭前法官不应看案卷,否则就会先入为主,律师再想作无罪辩护,则几无可能。律师则根据自己 在检察院不能看到完整证据材料的的亲身经历,主张将证据全部移交法院。我们认为学者讲的有道理,此条要么规定在检察院阶段律师就应得到保障全案看卷,或者 交到法院后,审判法官不看卷,由法院书记员(或者专门法官)收到材料后,以备律师查看。

荐:

六十三、将第一百五十条改为第一百八十条,修改为:人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据的,应当决定开庭审判。

 

六十四、将第一百五十一条改为第一百八十一条,修改为:人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的,告知被告人可以委托辩护人,或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

评:(1)现实中,很多被告人被羁押,与其家人联系不畅,起诉书副本又不送达被告人家属,导至当事人家属并不知道庭时间及亲人的案件情况,使被告人的辩护权得不到保障,所以,起诉书副本也应送达给被告人的家属。

2)此条如能加入民审团审理的表述,则太好了。

 

荐:人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其家属。对于被告人未委托辩护人的,告知被告人可以委托辩护人,或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

 

 

在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。

评:将此款中的“可以”改为“应当”。

 

人民法院确定开庭日期后,应当在开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。对于公开审判的案件,应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

评:将此款中的三日以前,宜改为7日;在通知辩护人后面加上“告知被告人及其近亲属”。荐:人民法院确定开庭日期后,应当在开庭七日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、告知被告人及其近亲属、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。对于公开审判的案件,应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

 

 

上述活动情形应当写入笔录,由审判人员和书记员签名。

六十五、将第一百五十二条改为第一百八十二条,删去第二款。

六十六、将第一百五十三条改为第一百八十三条,修改为:人民法院审判公诉案件,人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。

六十七、增加一条,作为第一百八十六条:证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。

评:此处将证人不出庭作证列为常态,出庭作证搞成了例外,不妥。

荐:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证,有异议而证人又不能出庭作证的,其证言不能作为定案的依据。

 

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

六十八、增加一条,作为第一百八十七条:经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

鉴定人出庭作证,适用前两款的规定。

六十九、将第一百五十九条改为第一百九十一条,增加一款,作为第二款:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

评:可以申请改为有权申请。结尾加上“人民法院应当准许。”

荐:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见,人民法院应当准许。

 

 

 

七十、将第一百六十条改为第一百九十二条,修改为:经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利。

七十一、将第一百六十二条改为第一百九十四条,增加一款,作为第二款:人民法院在判决中,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。

七十二、增加一条,作为第一百九十九条:在审判过程中,有下列情形之一,致使案件在较长时间内无法继续审理的,可以中止审理:

“()被告人、自诉人患有严重疾病,无法出庭的;

“()被告人脱逃的;

“()由于不能抗拒的原因。

中止审理的原因消失后,应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。

评:“()由于不能抗拒的原因修改为:由于自然灾害引起的不能抗拒的原因”。

七十三、将第一百六十八条改为第二百零一条,第一款修改为:人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。有本法第一百五十五条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或者决定。

七十四、将第一百七十四条改为第二百零七条,修改为:对于基层人民法院管辖的案件,同时符合下列条件的,人民法院可以适用简易程序审判:

“()案件事实清楚、证据充分的;

“()被告人承认自己所犯罪行,对起诉书指控的犯罪事实没有异议的;

“()被告人对适用简易程序没有异议的。

人民检察院在提起公诉时,可以建议人民法院适用简易程序。

评:此条必须增加一款:判处有期徒刑三年以下的。

 

七十五、增加一条,作为第二百零八条:有下列情形之一的,不适用简易程序:

“()被告人是盲、聋、哑人的;

“()有重大社会影响的;

“()共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;

“()其他不宜适用简易程序审理的。

评:增加一款,作第五款:有可能判处超过三年有期徒刑的。

 

七十六、将第一百七十五条改为第二百零九条,修改为:适用简易程序审理案件,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以由审判员一人独任审判;对可能判处三年以上有期徒刑的,应当组成合议庭进行审判。

评:此款第二部分应删除。

 

适用简易程序审理公诉案件,人民检察院应当派员出席法庭。

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张凯

张凯

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热爱刑事辩护、行政诉讼的律师。信仰上帝,喜欢自由。一生走窄路,永远站在弱者一边,哪怕他不正义。 email: lawyerkai@gmail.com msn: lawyerkai@hotmail.com 推特:lawyerkai

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