张凯律师在美国普度大学宗教自由学术研讨会上的演讲

按语：2014年5月5日至7日，“宗教自由与中国社会典型案例学术研讨会”在普度大学召开。会议参加者包括 30余位为在中国社会中积极提倡、保护并争取宗教自由权利的牧师、律师和教师，与会者基于当代中国社会权利贫困的现实，就宗教信仰与公民权利的关系、宗教自由与国家权力的关系，以及为信仰维权的多个维度展开了深入的交流和热烈的讨论。经过三天的热烈研讨，对于宗教自由问题达成许多共识。《宗教自由普度共识》文本及联署签名已在2014年5月14日公布。

在这次难得的“三师大会”上有很多精彩的个人演讲和互动研讨，我们将会整理发表。现在首次公开发表张凯律师在研讨会最后一场的演讲。这个演讲让我们更清楚地认识到，法律制度不是孤立存在的，而是处在社会、文化和政治环境之中的，因此，维权既是法律程序的，又是社会运动的，还是基于文化理解的，也是涉及政治因素的（政治就是事关公共利益和秩序的事物）。

张凯律师是中国知名律师，代理过众多有社会影响力的案件，包括教会案件，如“我爸是李刚”案、钱云会案中钱成宇案、北海案、常熟案、镇坪堕胎案等。

很荣幸可以在普度大学分享这个主题：维权的道、势、术。我其实主要给这里的律师同行分享，而不是讲给牧师的，但我非常需要在座的牧师帮我把把关，看看我讲的内容是否符合《圣经》，如果不符合《圣经》要赶紧提醒我。

前面很多人都是坐着讲，但我喜欢站着讲话。在法庭发表辩护词的时候，我也喜欢站着。我认为，律师袍的设计就是让站着讲话的，甚至可以走出辩护席，在法庭中走几步，但很可惜，现在法庭大多很死板，很多律师只是坐着读事先写好的辩护词。

与今天的演讲的主题有关，站着讲话的另一个原因是，这样更有“势”。我把我的演讲安排在会议的最后一天最后一场，是因为这是一套新的理论，而新的理论往往就会有很多缺陷，放到最后呢，就是让你们没有太多机会来做感性的即兴回应，而是要你先听一听，回去以后想一想，然后再回应，特别是要写文章回应，这就是“术”。

刚做律师的时候，我特别渴望成为一名大律师，读了很多类似“著名律师经验分享”的书，但后来发现很多都是骗人的，有些所谓“著名律师的经验分享”是瞎忽悠。有个律师为一个死刑犯辩护，当事人都被枪毙了，还到处分享经验。当然，不能说是他辩死的，也许是罪有应得死有余辜，可是，他分享的经验居然是“不取证”，这简直是不可思议，所以，我就写文章批评了他（文强的辩护律师尽职吗？）。很多时候，被官方评为“优秀”、“著名”之类名号的律师，特别需要警惕，律师应该与公权力保持距离，这样才能保证他的独立性。

下面的分享分为理念篇和实战篇两大部分，每个部分再分为几个小节。

理念篇

一、 辩护是什么？

我是一名刑事辩护律师，也有人称我为维权律师。我一直在考虑：维权或者说辩护，它究竟是个什么东西？有一个故事说：你如何理解你做的工作，你就会成为一个什么样的人。这个故事是说：同样是三个人在一起搬砖，问第一个人，你在干什么？他说我在搬砖，十年之后，这个人还在搬砖。问第二个人，你在干什么？他说：我在建一个房子，十年之后，他成为包工头。问第三个人，你在干什么？他说我在创造一件伟大的艺术品。十年之后，这个人成为一个伟大的建筑师。所以，我也在思考，我们今天所做的工作到底是什么？这个问题的答案可能会决定我们的成就。我的理解是：

1、辩护是一门艺术

我说辩护是艺术，因为它非常的美，美到让人感到心潮澎湃，夜不能寐，辗转反侧，为之痴迷。就像艺术家常常看起来有点癫狂那样。曾经一度，我为这样的工作感到疯狂，我觉得世界上没有比这个更好玩儿的东西了，为人辩护是非常美好的事情。你可以用的智慧、专业知识去保护你的当事人，为一个人维护尊严，保障权利，获得自由。这件事听起来都让人心动。

为此，在近十年的时间里，我代理过的案件几乎涉及了中国所有的所谓“敏感词”：家庭教会、法轮功、藏族、维族、强制堕胎、分裂国家、泄露国家秘密......。案件整体走向、案件价值的阐释，以及政治、体制、历史、风俗等各方力量的博弈，无不刀光剑影、惊心动魄。这样的魅力足以让人怦然心动、热泪盈眶、不能自已、为之疯狂。

艺术家在做艺术创作的时候是常常不会感到危险的。同样，有的案件，后来去回想，发现，“哇，当时还挺危险啊”。但一个律师在办理案件中，常会忘掉危险，辩护从这个角度看，确实是一门艺术。作为一名基督徒，我更相信有上帝的特别保守和看顾，多少次有惊无险，死里逃生。正如《圣经》所说：“我虽然行过死荫的幽谷，也不怕遭害，因为上帝与我同在”。

法律辩护不仅是律师用来养家糊口的职业，也不是机械的重复，它需要的也不仅是勇敢，更多的是创造、智慧、热血。

2、辩护是一场战争

孙子兵法开宗明义：兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。

法律辩护不仅是艺术，它还是一场战争，它残酷而激烈。当为一个死刑犯辩护时，就是参与了一场你死我活的战争。当然，很多时候不是你死，而是你的当事人死。但你工作的失误或成功会影响到你当事人的生死和自由，甚至不是一个人的自由，还关系到几代人的幸福。辩护是一场战争，律师就必须用战争的态度和视角去重视和思考。

一个案件，学者可以讨论制度，公知可以批评体制，但律师作为辩护这场战争的总指挥，我们应当学习《孙子兵法》，我们讲的是得失、输赢、成败、生死。最大可能的维护当事人最大的权益。

3、辩护是一场属灵争战

上帝赋予了人类自由、尊严、尊贵，律师的工作实际是帮助当事人恢复自由、恢复尊严、恢复荣耀。这几天的会议中，好几位牧师都谈到了宗教案件是一场属灵的争战。属灵的征战就需要有属灵的智慧和方法去解决，属灵的智慧和方法必须回溯《圣经》。整本《圣经》即是一部人类寻求自由的历史。

我常觉得，法律辩护或维权，尤其是在当下中国，如同以色列人出埃及一样，经历着：从一个被奴役压迫之地走向流奶与蜜的自由之地。法律辩护是一个充满了荣耀与激情的工作，我相信是与上帝同工。

总之，维权或辩护是属灵的征战、是艺术、是战争，那么，我认为律师为此至少要读三本书：《圣经》、《孙子兵法》、毛泽东军事理论、

因为辩护是一场属灵的征战，所以我们必须阅读《圣经》，行正确的事，并且用正确的方法行。《圣经》就是一部战争史，这不是一般的战争，是属灵的争战，只有圣经才有答案，这是非信徒无法理解的。

辩护是艺术，所以，我们就需要阅读《孙子兵法》。《孙子兵法》的英文翻译是the art of war，战争的艺术，可见，在西方人看来，像孙子一样的打仗，已经有了美学含义。战争是艺术，维权也是艺术。

辩护是战争，因此，我们需要阅读毛泽东军事理论，学习打仗的技术。虽然我不喜欢这个人，但无法否认他是一个聪明强悍的军事家，他在处理中国问题、解决中国事务的过程中，技术上有高明之处，我们需要学习。

我这里要说明一点，我们努力要把个案维权作为科学研究，科学研究就需要有客观性和规律性。虽然每个案件有其个性，但不影响我们在失败中吸取教训，在成功案例中汲取经验，寻找规律和共性。下面会对于一些案件的处理进行评价，这种评价可能是不全面的，可能也是肤浅的，但无论怎么样的评价，都不关乎办案律师本人的品格和专业素养。

二、谋略

法律维权需要谋略，《圣经》里说：“你们要灵巧像蛇，驯良像鸽子”。《孙子兵法》说：“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城，攻城之法为不得已。”当我们说谋略的时候，常常会被理解为阴谋，实际，中国古代打仗讲究的不是阴谋，而是“阳谋”。《三十六计》里开宗明义的讲：“阴在阳之内，不在阳之对” 讲的也是这个道理。可以说，最大的谋略就是公开的谋略，在封闭性司法的环境中，最好的谋略就是不再进行桌下交易，不再鬼鬼祟祟，而是打开窗户说亮话，让阴谋放在阳关之下。对此我写过具体文章《封闭性司法的辩护策略 》，可以在网上查看。这里我想从更宏观的价值层面讲三个方面“不战”、“成全”“虚实”。

1、不战

中国古代打仗，讲究的不是打，而是不打。讲究的是“不战而屈人之兵”。空城记里，15万人的军队把城楼包围了，诸葛亮在上面弹弹琴，就把敌人吓跑了。中国武侠里，高手讲究的是剑不出鞘，谁的剑一出鞘，谁就输了。上来就动手动脚的基本都是小喽喽。 所以，孙子兵法说：善用兵者，屈人之兵而非战也，拔人之城而非攻也。 孙子还说“上兵伐谋”，就是高手打仗，打的是谋略。

这里杨兴权律师也在，我们去年一起配合过一个案件。当地警察抓了三个人，我们一下飞机，对方就直接放了两个，留了一个，最后警察和我们交涉：“张律师你把微博删掉，我们就放人。”这样的条件我们当然同意。一条微博，就解决一个案子。

我需要强调的是，并不是每个案件都可以这样，很多律师都在发微博，有时候非但没有好的作用，反而起到了反作用。所以，要精密的思考你如何发这条微博，怎么样才能制约对方，这就是技术。我认为一个律师处理案件任何时候都应该是理性的，微博不是一个牢骚场。

这样的案例还有很多，前年，我和张培鸿律师办理一个教案的时候，最早抓了七个人都是刑事拘留。我们律师一到，陆陆续续地放人，七个人只剩下两个人，最后，刑事拘留变成劳动教养。我们开始起诉，一审打完，打二审，二审法官找到我们说：张律师，我做警察的工作，把这两个人放了，你就别告了。我们当然同意，这里两个人就提前释放了。

这个主题是打与不打，很多时候我们是不需要打的。我们整个团队每年办理的案件中，有一部分根本不需要进入到法院。我们甚至不需要到当地，在北京寄信就可以解决问题，后面我会详细介绍我的方法。

维权真正到了法庭辩护阶段，用孙子的话来说这是“不得已为之”。有人说，律师的功力是在法庭上。有这种想法的人，这基本还处于武术里的锻炼身体阶段，没有领会律师辩护的精髓。真正的辩护高手是不上法庭，或者说对方根本不敢把案子送进法庭。

律师越晚介入案件，处理的难度越大。一审律师没有把案件处理好，牵扯进来的机构和违法的人越多，纠正也就越难。我去年组织办理的平顶山教案，我认为就取得了巨大成功。尽管还是有人被判刑，但在这个案件中，我们律师团是二审才介入的，最后有三人释放，有人改判。

2、成全

中国人打仗讲究的不是“击败”，也不仅是“不打”，更讲究的是“成全”。诚如耶稣基督是通过成全律法的方式得胜。

《孙子兵法》说：“用兵之法，全国为上，破国次之。全旅为上，破旅次之，全卒为上，破卒次之。全伍为上，破唔次之。是故百战百胜，非善之善者也。”可见，孙子的哲学讲的是“成全”，而不是追求完胜。

一个案件也一样，有的时候，成全比单单追求完胜更有价值，希望完胜其实往往会完败。我们评判案子的成功与否，不是建立在这样一种基础上——把对方打得落花流水，羞辱得无地自容。

这里说的“成全”包括通过典型个案推进制度的改革和完善。比如，我们曾经办理的曹大和案，一个乘坐火车回老家的农民工，在列车上大喊大叫，被列车长认为是精神病，于是捆绑起来，一夜之后，这人死了。我们代理了这个案件后，为当事人争取回多一倍的赔偿。但更为重要的是，案件结案后，我们联合众多学者、律师，联合上书要求铁路进行司法改革。铁路系统之所以极端强势，是因为铁路有自己的公检法系统，这是不符合基本法律伦理的，无法公平公正。通过持续的联合上书及个案推动，两年后，铁路系统开始了司法改革（见从曹大和案看铁路法院改革之路）。

我们代理的两起非法堕胎案，这几乎是中国实施计划生育政策以来，影响力最大的堕胎案。这两起案件之后，中国计生政策也开始了调整，虽然改革还不彻底，但已经有明显的进步。对这两个案例我后面还会讲到。

很多案件，看起来没有赢，是协商解决，但实际也是一种成全。这种成全是使执法者在曾经的错误中反省，积极努力的自我完善和改正。比如教会案件比较敏感，一旦起诉，当地都非常紧张，法院多数都不敢立案，即使立案，很多时候也不知道该怎么审理，因为法官也多数不懂。我们会通过一系列法律程序，使得这些执法者认识到错误，下次不敢继续蛮干，最后，我们也会协商处理。很多地方，我们帮助教会打一次官司，之后很多年，他们都不会被非法骚扰。西藏本身是很敏感的地方，在那里的教会就更加敏感，我们都成功地经过一系列法律程序及最后谈判，让当地警察不仅放了我们的人，还赔了钱。在个案中，对执法者进行教育和警示，这也是一种成全。

另外，打官司本身就是一个见证的过程，比如，有些教会被认定为邪教，我们就把那些信徒叫过来，出庭作证。很多信徒就在法庭上做见证，他就告诉这些警察，告诉法官，因为信主自己有哪些改变。这也是一种成全，这种成全是一种价值观的成功传递。

3、虚实

孙子曰：“夫兵形象水，水之行避高而趋下，兵之形避实而击虚。”一场战争需要占地，并且有虚有实。一场维权，需要有虚有实。有时候，需要提起一些一定会输的官司，法院不立案的官司。这只是避实而击虚。要把二元的关系变为多元的关系。也就是说：在我弱敌强的情况下，要让更多第三方介入到二元关系中，这样会更多的消耗对方，争取更多力量的支持。

三、谈判

谈判的最好结果不是你占了便宜、对方吃了亏，而是双赢，这里的双赢也不是说要让对方占便宜，而是上面说的不战和成全，也包括对方愿意以降低损失而达成共识。孙子说：“能使敌人自至者，利之也；能使敌人不得至者，害之也”也讲的是这个道理。

在案件的谈判中，我们需要给对方留下改正错误的机会和时间。在个案中，妥协是很大的智慧。我甚至认为，整个诉讼就是在谈判，所有的辩护都是在谈判，前期是和公安谈，和检察官谈，和政府谈，进入法院程序是在法庭组织下的谈判。谈判的成败从来不取决于口才，而取决于实力。

整个诉讼过程中，我们不要担心对方违法。事实上，执法机关违法越多，谈判对我们越有利。在整个诉讼过程中，中国的司法机关常常会出现一系列常见的违法，例如，刑讯逼供、不允许会见、伪造证据、威胁证人等等。很多律师遇到这样的情况非常无奈和悲观。对于这些违法，有些律师也会指出来，但也只是在法庭上读辩护词的时候读一遍这些违法行为，不采取任何行动。还有更差劲的律师，这些程序的违法完全忽视。

实际上，我们遇到执法机关违法的时候，就应该庆祝了。著名的辛普森案只是发现了警察执法过程中一个小的瑕疵，最后大获全胜。如果把诉讼比作一个篮球赛的话，对方的每次违法都是一次犯规，犯规越多，岂不是我们罚球的机会越多，对我们越有利吗？说到这里，一定有人会说我们的体制对于这样的犯规如何无效。我们有的律师仅仅遇到一点办案的困难，就痛诉体制缺陷。

制度是有很多问题，但是，我们是否穷尽了这个体制的救济手段呢？我们的制度事实上为我们律师提供了非常丰富的救济途径，包括控告、信访、诉讼、监察、纪检、批评建议、信息公开……甚至有罢免官员、申请游行的权利。这些有法律依据的救济途径是否真的被我们律师使用呢？我看远远没有。

在当下的司法环境下，只是在法庭上念一念犯罪的四个构成要素，哪怕你辩护词写的多漂亮，引经据典夹杂英文，这样的辩护可能都价值不大。就像已经进入火器时代，你还在拿一把大刀挥舞一样，其效果只能是法官和检察官看你的热闹而已。

我认为，要充分的使用法律赋予的各种救济手段。一场战争中，不要限制自己使用的“武器”，在不同的环境下，要使用不同的“武器”。我们有的案子，控告信要寄几百封，我曾经有个助理就是研究如何控告的。很多律师可能认为控告信是无效的，但是，有的违法者居然跑到我的律师事务所，要给我送钱祈求我别再寄控告信了。我们当然不会接受，但至少说明控告的法律救济是有效的。

除了控告，还有很多法律救济途径。律师要勇敢、大方的使用。我们的制度虽然缺陷明显，但难道这种缺陷只对律师不利吗？当然，这里需要对对方的犯规非常敏感，并且及时反击，环环相扣、紧追不放。

1、成功的谈判

你们认为什么样的谈判是最成功的谈判？

听众一：对方找我谈的时候。

听众二：双赢的谈判。

我认为不是，我觉得有一种谈判是一定会成功的，就是你拿着枪指着对方头的时候，只有这样的谈判才是一定会成功的。我的意思是什么呢？无论是否在法庭上，在我看来，仅仅希望对方诉之于良心或专业，在今天中国这个良心已经败坏，司法已经高度行政化的国家，几乎是无效的。因此，只有对方感觉到危险的时候，可能影响到自己利益的时候，才有可能谈判成功。

2、失败的谈判

什么样的谈判最失败？

听众一：当你被对方拿枪指着的时候。

听众二：你的枪没子弹的时候 。

这也不一定，我认为是当你扣动扳机的时候，谈判就失败了。对方死了，你还怎么谈？很多时候，我们需要给对方谈判的空间，需要给对方改正的机会。所以，所有的谈判都是在对方有了最大威胁且不至于死亡的状态下才最有效。罗斯福的外交政策：大棒加胡萝卜政策说的也是这个道理。