关乎常识的辩护

                                          －－－－－－观北海律师辩护感

                法律的生命不是逻辑，而是经验

                                    －－－霍姆斯

         大陆法系与英美法系有一个重大的区别是：大陆法系注重逻辑和体系，英美法系注重常识和经验，所以大陆法系看起来很美，英美法系用起来很好。

       然而，无论什么样的法律体系，我们终究发现，最底层的逻辑起点一定是不证自明、不言而喻的常识。常识的英文是common sense 翻译为“共识”更为恰当。也就是说：人类终究发现：法律是建立在一些不需要证明的真理之上。诚如《独立宣言》中说：有些真理是不言而喻的，就是每个人都从造物主那里获得了自由、平等、追求幸福的权利。

       刑事辩护就常常遇到“常识”的困惑，在一个缺乏共同信仰和道德体系的国家里，价值多元，让这样的困惑就尤显常见，因为人们发现“共识”变得如此困难。这样，我们常常在法庭上看到极其幼稚的辩论，就是关于常识的辩论。一方要求对方证明常识，而常识不仅仅不可证，甚至也难于言表，法律规范也无法触及。这种看上去寻求严谨实质却会落入尴尬的虚浮辩论。

       北海案中两段并不精彩的片段就是关于常识的辩论。

       其一：辩护律师拿出了当事人曾经书写关于受过酷刑的材料，要求作为酷刑线索的证据。法院拒绝接收，理由是该材料是复印件。然而，当时书写该材料的当事人就在法庭上，只要由该人核实，就可确定材料的真实性。法院却以材料形式的合规性否认材料内容的有效性。这就是违背常识的判断。而法律规范根本无法详尽这种细节。最后导致一种荒诞的结论，法院被看为笑话。

      其二：当事人表达受过刑讯逼供，公诉人陈述：你只能证明受过刑讯，但不必然逼供，你们无法证明其二者的因果必然，刑讯逼供是两个概念。公诉人将此二概念的分离是极其高明的，因为逼供是指提供信息的行为，如果刑讯并非以提供信息为目的，是否必然排除刑讯后获得的信息，将是一个难解的课题，阐述清晰极其困难。最愚蠢的辩护是真的去证明二者的因果联系。事后，有人认为公诉人此提法就很愚蠢，显然，是辩护人缺乏足够的智慧应对这种忽来的“异端邪说”。刑事辩护是讲道理的法律。该道理就是要阐明常识。刑事辩护的功底在于如何把常识阐述清楚，而常识往往是显而易见却说也说不清楚，优秀的刑事律师就是把大家公认的常识清晰的表达出来。愚蠢的辩护只好说：你的观点很愚蠢，却无法提出适当的理由。事实上公诉人的荒谬并非在于对刑讯与逼供的分解。因为确实有：不是为了逼供的刑讯存在。国际反酷刑公约中的酷刑包括三种目的，其中一种是为了获得信息进行的酷刑，也就是中国的刑讯逼供。除此，还包括其他两种目的。后两种目的的刑讯很难称之为刑讯逼供。事实上，公诉人真正的荒谬在于：将这种目的性的举证责任放在了辩护一方，基于常识大家知道：此目的性的举证：是举证不能的。辩护律师或是被告根本无法判断刑讯的目的性，也没有判断的必要，如此提法，实际是加重了辩护方的举证负担。而聪明的辩护应当是把这种举证交由公诉人来承担，这样才合情合理也合法。

      法律是在常识的基础上建构的逻辑。逻辑的最底层一定是常识、经验、普遍良知等等难以言表的东西。而这些都是不证自明、不言而喻的。当下中国信仰缺失、价值多元、集权政治。往往由统治者来确定逻辑起点。法律沦为工具成为必然，最后走向荒谬。西方社会有深厚的自然法思想，为法律确立了逻辑起点。所以西方社会会强调理性、常识、经验。这也是西方陪审团制度合理性的价值缘由。因为理性、常识、经验普通人就具备且很真实，无需专业训练。圣经中所言：每个人都有上帝的形象。这就是西方法治的哲学基础。