华东政法大学演讲稿

      北海案，我更多的是一个观察者 ，因为我代理的杨在新案件还在侦查阶段，所以我就一直陪伴着北海律师团，做为观察者，我愿意更理性、冷静的思考。给我的题目是法治国家与法律人的责任。

        法律人的责任是个如此难以表述的命题，因为我们终而发现，谈论责任、良心、道德这样的命题常常已经假设了一个我们是负责人的这样的前提。这样的前提会让我们有一种天然的道德优越感，这种优越感常常让我们以道德者自居，而沾沾自喜，自以为义。从而陷入了不道德的指控。最大的不道德往往就是不承认自己的不道德。

        另一方面，如果避而不谈，又会进入道德虚无主义，后现代的解构主义，让我们发现，什么都是不可靠的。什么都可以质疑，以致虚无。

          我们发现：当下的中国，就真正的进入了这样的两难的境地， 谈和谐的往往最不和谐，谈维稳的往往不最不稳定，谈八荣八耻的往往没有廉耻。 官方大谈和谐、稳定、道德。而这些价值已经完全的不被人们信任，人们用草泥马来对付和谐，用稳腚来嘲笑稳定。我们似乎无法寻找到恒定的价值，同时，我们又在价值的虚无中感到不安。

    如何在二者的摆动中寻找到答案，正是我们今天几乎所有人面临的困惑，它不仅仅是某个社会问题，某个学科的问题，它似乎已经成为影响到我们生命质量的哲学难题。然而，答案似乎已经越来越清晰。对于个人，此难题我们只能在信仰中寻求答案，对于社会，我们只能用“法治”来寻找出路。这点似乎已经形成共识。因为法治不单单因为它的稳定性、可预见性让我们容易找到依据。更因为，法治天然的蕴含着一些古老的智慧，让这些古老的智慧变得清晰明确。正如美国独立宣言所说：我们认为有些真理是不言而喻的，那就是每个人在造物主那里获得了自由、平等、追求幸福的权利。这就是一个古老的智慧，法治就是一个发现智慧、阐述常识的过程。

   今天我们的主题是我们非常熟悉的一个词汇“法治国家”。然而，法治国家到底意味着什么？难道仅仅意味着我们有一套完整的行为规范，并且这套行为规范普遍的被服从？如果用马克思或其他实证主义法学观来看。似乎是这样。然而，这样的法治国家似乎并不难实现，即使是二战结束之后，人们开始审判战犯的时候，那些刽子手都会为自己辩护：说我们是依照自己国家的法律来做事的。即使是把耶稣放在了十字架上，把苏格拉底处死，似乎都遵循当时的一些规则。所以什么是法治国家，是一个难题。那么，我愿意给大家分享，我认为的法治社会。

       在我决定参与北海案之后，那天我在广州白云机场，凌晨两点，我在等待晚点的飞机，我写了这么一段微博，后来这条微博被大量转载，也被和谐掉了。我是这样写的：“如果。我们这一代人的努力，哪怕舍生取义，可以换来中国法治的新生。有一天，我的孩子站在广场上、草地间，自由的聊聊创世纪、说说泰戈尔，而不是膜拜这个世界的权力，让他们感到光荣的是他们拥有诚实、勇敢的品格，而不是财富的丰盈。那，我愿意。”

       这就是我心中的法治社会。法治社会不仅仅包含着一整套的行为规范的模式，而是：法治的精神已经内化为国民生命中品格。它变为一种思考模式、一种生活态度、一种生活习惯，法治中包含的爱与公义的价值诉求已经内化为国民天然的渴望。

      然而，我们距离这样的社会还很遥远，甚至比马丁路德金在他那个时候开始有一个梦想还要遥远。

      近些年，我一直在思考，为什么法治在中国这片土地上显得有点水土不服。很多法治的种子当移植到我们这片土地的时候，长出来的是奇花异葩。对未来有怎样的憧憬，就当对历史有怎样的回顾。

     我们如此清晰的看到，事实上，我们并不缺乏法律的历史，比如我们几乎是世界上最早有成文法的国家之一，几千年前，我们就有了《法经》这样的成文法，我们的法律也一直在恪守着一些基本原则，虽然，我们也不停的接受异质文化的冲击、融合、改变。然而，我们所恪守的一些原则似乎一直没有改变。然而，这些原则，似乎都与现代法治的一些基本原则显得格格不入。比如西方法治的人人平等原则，我们这里却是刑不上大夫。这种法治传统的打破直到19世纪上半夜，西方列强的强势挺入，不仅仅割地赔款，同时带来的是一种全新的价值，这种价值于一以往的价值似乎完全不同，这是一种全新的视角、全新的生活方式，于是，我们几乎在用上百年的时间，直到今天，我们去理解、接受这种价值、这种观念。我们如此清晰的看到，意大利人学习法国民法典，希腊人以德国民法典做为蓝本。这种学习和法律的移植几乎是纯粹技术型的。然而，中国人去学习拷贝西方的法律，用纯粹技术性的移植根本无法实现。

    法治国家的建立，并不会因为制度的移植而必然承继相关的法律精神。法治国家的建设，需要我们栽种法治之花的土壤发生改变。

     我们知道，英美法系国家看重的常识、经验、共识。霍姆斯大法官说：法律的生命不是逻辑而是经验。

        在我们的刑事辩护中就常常遇到“常识”的困惑，在一个缺乏共同信仰和道德体系的国家里，价值多元，让这样的困惑就尤显常见，因为人们发现“共识”变得如此困难。这样，我们常常在法庭上看到极其幼稚的辩论，就是关于常识的辩论。一方要求对方证明常识，而常识不仅仅不可证，甚至也难于言表，法律规范也无法触及。这种看上去寻求严谨实质却会落入尴尬的虚浮辩论。

       北海案中两段并不精彩的片段就是关于常识的辩论。这种常识的辩护常常变得胡搅蛮缠。辩护律师拿出了当事人曾经书写关于受过酷刑的材料，要求作为酷刑线索的证据。法院拒绝接收，理由是该材料是复印件。然而，当时书写该材料的当事人就在法庭上，只要由该人核实，就可确定材料的真实性。法院却以材料形式的合规性否认材料内容的有效性。这就是违背常识的判断。而法律规范根本无法详尽这种细节。最后导致一种荒诞的结论，法院被看为笑话。

           法律是在常识的基础上建构的逻辑。逻辑的最底层一定是常识、经验、普遍良知等等难以言表的东西。而这些都是不证自明、不言而喻的。当下中国信仰缺失、价值多元、集权政治。往往由统治者来确定逻辑起点。法律沦为工具成为必然，最后走向荒谬。西方社会有深厚的自然法思想，为法律确立了逻辑起点。所以西方社会会强调理性、常识、经验。这也是西方陪审团制度合理性的价值缘由。因为理性、常识、经验普通人就具备且很真实，无需专业训练。而这种常识还必须建立在普遍接受的价值基础上。

     即使我们看到法治任重道远，然而，我还以乐观的态度看待中国的法治。我认为：我们将经历三个三十年。第一个三十年是49年到79年，这个时代，中国实现了民族的独立。那是一个无法无天的时代。人们普遍的进行个人主义的崇拜而缺乏超越性的信仰，法律不仅仅缺乏，而且仅有的婚姻法、宪法也无法发挥效力。第二个三十年是79年到09年，这三十年中国完成了私法的成熟，我们完成了民法、公司法的完善并且普遍的被接受。这三十年我认为我们是有法无天的时代，我们看到北海案很多都是法律如此清晰的规定，却无法实现。正如伯尔曼所说：没有信仰的法律将沦为僵条，我们虽然建立了社会主义法律体系，却发现我们的法律无法彰显其魅力。如今，我们面临着下一个三十年的开启。我认为下一个三十年，我们必须加快公法的建设，由有宪法变为宪政的国度，公权力必须受到限制，中国人不仅仅要财富上富有，还要过的有尊严。我想：那将是一个有法有天的时代。