封闭性司法刑事辩护策略探究-张凯律师心灵对白-财新网

此文不是在立法层面探讨刑事诉讼制度之改良方法，也不是以法律规范为视角，探究规范之优劣。而是刑辩实战之经验总结，以实例和战术来探讨当下司法环境刑事辩护的格斗方法，属于技术探讨。

事实证明，传统的刑事辩护仅仅以犯罪构成四要件作为核心辩护策略已告死亡。这种辩护毫无生气，哪怕你才华出众，甚至引经论典。也几乎难以动摇在封闭司法环境下的判决格局。一位年轻刑辩律师批评这种现象说：这种辩护就是骗钱。传统的刑事司法是在一种封闭的、经内部行政权力干涉甚至支配的情况下而产生的结果。这使得刑事辩护常常变为“形式辩护”。律师成为跑龙套的角色，或者成为分赃的媒介。律师毫无尊严，法律专业失去应有的魅力，法官在不需专业、不用负责、遵守领导看法成为判决常态。

从去年北海案，到今年常熟案，最后到小河案，之所以备受关注，不仅仅因为他们在组织机构上是以团队作为主导而开创了刑事辩护之新格局，而且在具体战术上也有别于传统辩护。依我总结主要有以下四个方面有所坚持或突破。而这四点恰恰是封闭性司法转向开放式司法必须要遵循的路径。而当下司法环境也似乎只有在这四点上突破和加强，律师的刑事辩护才可能是有效且有魅力的。（下文所言司法官包括法官、检察官、警察等在司法系统任职的人）。

封闭性是当下刑事司法最显著特征，包括1、庭审的封闭性，虽然法律规定公开审判，近几年最高院也为此做了很多司法解释和具体推动工作。但是大案、要案、人情案还常常无法实现真正的公开。2、决策人员的封闭性。法庭审理本身是应该由法官做出独立判断，但事实上，一个庭审常常有很多支配力量，这种力量是不公开的，是私下完成的。3证据出示的封闭性，本质上证据出示需要经过严格的质证程序，证人需要出庭接受质证。但是中国刑事司法证人出庭比例极低，质证过程缺乏法律程序约束，证据规则缺乏相应规范，这样导致质证也是封闭环境下完成，甚至有的证据完全不给律师出示，理由是涉及国家机密。 4、决策的封闭性。案件事实如何决断、道理何在？判决理由常常模糊不清，缺乏详细的论述过程，因为决策往往不是一个讲法讲理的过程，而是权力博弈的过程。以上四点的封闭性审理，导致我们无法打开窗说亮话。也导致我们难以纠错和律师实质性的辩护。那么当下辩护的核心目标就是打破这种封闭性，使得封闭性司法的弊端不再凸显。

一、注重程序辩护

中国传统的辩护模式是以犯罪构成四要件为主要辩护出发点围绕着实体辩护开展，对于程序正义几乎是蜻蜓点水。在封闭司法中，即使是错误的判决很难明显的展现其荒谬性，这使得除非极其扭曲和泾渭分明的案件才有可能辩护成功，然而，案件经过侦查到公诉历经数个部门后，这种荒谬性已经经过加工而削减，案件的错误在加工后变得隐蔽。于是事实认定错误不易展现在法庭上，因缺乏陪审团机制对常识判断

必然变为法官或者背后领导独断葫芦案。法官违背公允的判断有很大的隐藏性。

而程序辩护却使得法官违法明显。因为程序是否公正常常是清晰可见的，比如常熟案中，辩护方提出了依照最高院规定法官必须公开自己的基本信息，在旁听席不够的情况下，必须先满足媒体需要。因为这两点都是有法律明确规定的，法官的违法性也会非常清晰的显露。庭审中，很多法官缺乏专业精神，而导致有很多很细微的程序瑕疵，但所有小的程序瑕疵汇集起来就是严重的程序违法。并且细小的程序往往是一些基本司法原则的表达。如公开审判、回避制度等。所以律师的程序辩护变得非常有价值和必要。但需要律师有敏锐的察觉和法律条文的熟悉。

二、大量取证

因为有律师伪证罪的威慑，使得很多律师不敢取证，加上一些“形式辩护”律师，如杨矿生之类公然鼓吹不取证的经验，伤害了刑事辩护的基本伦理，而这类人还在律师协会任有重职，对年轻律师造成很大负面影响。刑事辩护不取证在很长一段时间盛行。这是对刑事辩护基本职业道德的颠覆。事实上，在封闭司法环境中，必须大胆取证，只有拿出与公诉人完全不同的证据，才可能辩护成功。没有证据就没有说服力，大胆取证而不是仅仅对公诉人的证据质证，才可能阻击侦查机关在制作证据过程中的造假。以及对一些侦查机关已经变为常态的刑讯逼供才可能有效的揭露。我们虽有质证程序，然而该程序却很难启动其他程序确保质证有效。即使你的质证理由有力且充分，但法官完全可以不理你，在判决书中也很难体现，这样法官错误的判决并无压力。而律师的取证却必须在判决书中显示并且表达。如此是打破司法封闭性的必然途径。

三、及时披露违法

我们看到，上述三个公众案件，辩护律师都充分的使用了微博、博客等产品，对于法官、公诉人违法需要及时向公众披露。阳光是最好的防腐剂，事实证明，没有及时的披露，法官违背公义却毫无压力。现有司法体制，很多司法工作人员已经属于领导的工具而丧失了司法精神的灵魂。公开的披露不仅仅可能会对司法官个人前途有所影响，或许还会唤醒司法精神的重建，公众本身是天然的陪审团。并且在公开的披露过程中，司法官的亲戚朋友甚至孩子都可能看到，并且会在网络上一直存在。会对司法官的违法起到纠正和督促作用。

四、精准的控告

在我们的司法体制中，明知是错案，司法官为了推脱责任，常常说：自己也做不了主。将责任推到无法摸到的体制中，当下的辩护必须让做不了主的法官亲自做主。司法官之所以听领导的，核心是出于功利考量而选择顺从，而如果这种顺从可能导致自己更大的损害的时候，司法官就会放弃与领导的合作，而选择专业化道路。当司法官违法时，律师需要精准的启动控告程序。所谓精准包括责任人清晰明确、需承担的法律责任准确、投递的部门众多。事实上，我们的监督部门非常多，但这些监督部门常常成为聋子的耳朵------配的。只有律师及时行使这些权利，才会激活这些部门的权力运作。很多人认为没用，这是对现行体制的权力运作的陌生。一个案件我会违法必究，常常要寄送上百封控告信，这些信不仅仅会影响司法官的体制内的信誉，也会督促进入下一个程序的司法官的谨慎。

以上四点，既是对我办案的总结，也同时是社会转型期律师需要担负的改变旧有司法理念而需遵从的价值。目前，愿意做刑事辩护的律师越来越少，认为困难重重，也有认为自己作用不大，但是，以我多年从事这项工作的经验来看，律师只要付出足够的辛苦，并敢于与违法乱纪者斗争，还是会取得很好的社会效果和法律效果的。

上帝祝福中国

张凯律师于北京