辉煌审判下的失落辩护（二）

                          薄案辩护观察之询问篇

        在薄案观察（一）中，我分析了在第一天庭审中，辩护律师在公开审判、非法证据排除、证人出庭等庭审最基本层面的缺失。庭审现已全部结束，本文将从辩护律师询问的角度分析薄案辩护律师的失误与缺漏。

       询问证人程序按照英美法系对抗诉讼制度的证据审查方式，可以分为盘问和交叉询问。为了介绍方便我们也借用这两个概念，尽管在中国法律体系实践中，并没有这样精准的概念。     

一、盘问失误      

       盘问：指在检察官或律师针对己方证人进行直接询问。简单来说，盘问就是问自己人。盘问主要围绕诉方取证违法、被告人无罪陈述等方面。 

       既然盘问是问自己人，那么律师自己一定知道问题的答案，而问这些问题目的是让法官、公诉人甚至公众听到答案。薄案中，辩护律师根本没抓住问题的核心，而乱问一通。例如，本案中薄熙来多次陈述的重要细节——侦查人员对其有诱供、办案人员给过我提示、我当时压力很大。薄熙来后来还提出：庭前会议我提出过非法证据排除——辩护律师都没有针对性跟进发问，导致涉嫌重要程序违法的供词被轻易地忽略了。

      如果在这些关键时刻，辩护律师如抛出如下盘问，庭审现场可能会有惊人变化：

        你刚才说有诱供，他们是如何诱供的？

        在哪里诱供的？

        什么方式诱供的？

        当时是否有同步录像？

        你提出非法证据排除法官是否给你答复？

        没有答复的理由是什么？

        中纪委对你是否限制了自由？

           ⋯⋯

        遗憾的是类似问题辩护律师一个也没问，对此只是在质证理由中轻描淡写提了一下。不仅盘问失败，律师本人也未提出非法证据排除。

 二、交叉询问

       交叉询问（Cross-examination）特指律师或检察官对对方证人进行的盘问，其目的是发现对方证人错误或伪证部分。

      薄案中有三位证人出庭：徐明、王某某、王立军。虽然，这些证人辩护律师也申请他们出庭了，但我相信他们主要是控方证人。辩护律师总共问了大约五十个左右问题，平铺直叙，毫无益处。

      交叉询问需要考虑三个方面事项：方式、内容、顺序。

      方式没有定法，针对不同的人需采取不同的询问方式。对于有力于己方的证人需彬彬有理，对于狡猾的证人需风格强悍，对于受到压力做伪证的证人需时紧时松。此时，辩护律师可能是出于长期积累，根据现场情况信手拈来，需要天赋和敏感。

        询问内容：要小心的提出关键性问题。威尔曼在《交叉询问的艺术》一书中介绍：“律师不要在法庭上询问问题，除非他知道证人如何回答，或他不在乎如何回答”。

        顺序：铺垫性问题和重要问题的顺序安排至关重要。威尔曼说：律师应该保留他希望得到的最有利的问题，直到证人最适当回答的时候。

        原则听起来有点枯燥，事实上，询问实为律师辩护最精彩的部分，也是我个人最喜欢的部分。多年前，证人伪证称，借助月光看到了枪击，林肯通过询问，证实当夜根本没有月光，当场识破伪证的精彩庭审，至今被法学生传颂，成为经典。

        而在当下中国，很难成就如此辉煌，一方面，据统计，中国刑事辩护出庭率不足百分之十。也就是说，假设一个律师花了十年时间做了一百个刑事案件，在十年中，他能够接触到交叉询问的机会才七八次，一年都很难有一次机会，所以，中国刑辩律师很难积累询问经验。另一方面，在交叉询问中，即使律师抓住机会，努力辩护，而证人回答已经漏洞百出，也会因为众所周知的原因，庭审的真实情况也很难反映在判决书中。

        但是，薄案却是个百年不遇的好机会！全程微博直播，上亿人关注，一旦证人出错，马上天下皆知。如果二位律师有出彩表现，不仅可以保护自己当事人权利，更可以为庭审的交叉询问树立标杆，影响深远。

        可惜，薄案没能成就中国的林肯律师，在我看来，他们是失职的。以下，我将从四个方面来分析辩护律师在询问中失误。

（一）交叉询问的原则：

       交叉询问的基本原则：不能因为你的询问而增加你的当事人可能的法律风险。

让我们看看薄案辩护律师的询问：

       律师发言说：“王立军的证言给人一种感觉就是开来是因为尼斯房子，尼尔威胁所以才产生11.15案件，实际上不是，尼尔发给薄瓜瓜的邮件他要的是1400万英镑，是一个项目的中介费，与尼斯的房屋无关。”

      该律师的询问马上引起众多质疑，贺卫方老师就谈到：这是一个重大线索，很可能涉及薄家其他经济犯罪（怎样的一笔交易可以产生如此巨大数额的中介费！），甚至有可能涉及到谷开来杀死尼尔海伍德的真实动机，必须加以深究。

      如果公诉人就这个线索深究薄熙来，牵出更大的罪名，律师应该到监狱里向自己当事人忏悔。观察整个询问过程，这样的错误还有很多。     

      交叉询问程序是公诉人询问、被告人询问、律师询问，下面从这三方面进行探讨。

（二）公诉人询问时对律师的要求

      法律对于发问内容有要求，比如，禁止诱导性发问。如果对方有诱导性问题时，律师应该及时提出反对性意见，由法官裁决。

      在薄案中，公诉人多次涉嫌诱导性问题，律师均保持沉默，相反，律师的的提问，却被公诉人多次反对，公诉人的请求得到法官支持。

       诚然，辩护律师认为公诉人诱导性发问，及时提出反对，也许不能每一次都得到法官支持。但是，即使法官不支持，客观上却可以对证人的心理造成一定影响，有利于鼓励证人说出真话，而对于背好证词企图做伪证的证人也会产生巨大心理压力。

      本案中，有几处是有必须提出反对的。如8月22日，法庭传徐明出庭。

      公诉人问徐明：你以前多次说过薄熙来给予你一些帮助、支持，请你再简要说说都是在哪些方面的帮助与支持。

      这个问题是有诱导嫌疑的，问话包含了这样的前提：以前的陈述都是正确的，你现在只需要表述给了哪些帮助和支持。然而，如果以前都是对的，那么证人就没必要出庭，出庭就代表有可能和以前证词不一样。法庭上不应该去问一个预设了前提的问题，这就是一种诱导。

      如果说这一个问题的诱导性相对隐蔽，那么，后面的问话就更加明显，公诉人问：你与薄熙来或其家人都有哪些不正当的经济来往？

      这句问话中，直接假设了一定有“不正当的经济来往”的前提，这里只需要说有哪些就可以了。

      假想：如果徐明是事先背好了证词，或者受到压力而作证。这样的问话正好帮助提醒他如何按照事先的逻辑往下说，而如果律师及时反对这样的提问，伪证者将会面临多大的恐慌？如果是受到压力而做的证，这将会对他说出真话多么大的鼓励？

      交叉询问本质上就是在最短时间内争取证人反水（当然这里假设证人是做伪证的情况）。

（三）被告人询问对律师的要求

 不得不说: 薄熙来本人对徐明的询问，太精彩了！专业素养远远超过了他的辩护人。

 被告人询问时，需要律师高度集中精力。在开庭前，律师一般并没有机会见到证人。律师需要在证人出庭的短时间内，迅速判断证人的性格、是否受过非法干涉、是否有意做伪证，并且为自己询问做准备。

这里必须援引薄熙来经典的21问：

被告人：你刚才说的大石化、飞球、万达队和商业银行的事，这些事你有没有给我说过小话，表示我给你办了这些事，支持你，你就给我什么好处？

证人：我没说过。

被告人：直升飞球、足球队赚钱了没有？大石化办成了没有？

证人：足球队和飞球我介绍过，对我们的品牌价值和无形资产有提升，大石化到现在还没有批准，如果未来能申办成，会有八九十亿的利税。

被告人：足球队是否赚钱？

证人：没有实际经济利益，只是无形资产的提升。

被告人：直升飞球是我定的么？

证人：具体审批过程我不清楚。

被告人：你对薄瓜瓜的支持，给他报销机票、信用卡、电动平衡车，跟我讲过没有？

证人：没有。

被告人：非洲的风情你给我讲过没有，你支付他们的费用？

证人：没有。

被告人：谢谢你实事求是。你给薄谷开来买的贵重东西，给薄瓜瓜买的贵重手表，跟我说过没有？

证人：没有。

被告人：你说薄瓜瓜、薄谷开来在外一年要好几百万，这个概念你跟我说过没有？

证人：没有。

被告人：你自己有没有什么时候对我说过尼斯房产的事？

证人：我刚才已经表示过了，一是在你家餐桌前那个情形，再就是商务部。

被告人：除此之外还有没有？

证人：没有。

被告人：我曾经任何时候给你提过关于尼斯的事没有？

证人：没有。

被告人：你对我提过吗？

证人：没有。

被告人：在沈阳看幻灯那次，你在旁边，薄谷开来有没有跟我提过那个房产的大小？

证人：没有。

被告人：价值多少钱？产权关系谈了没？

证人：没有。

被告人：薄谷开来在办尼斯房产的过程，你听她说哪个情节给我说过？

证人：没听说过。

被告人：商务部见我之前，过去的两年你和我单独说过尼斯的事没有？

证人：没有。

被告人：2000年之后，你有没有和我谈过尼斯的事？

证人：除我刚才讲的两个情节，再没有过。

被告人：在沈阳看幻灯的时候，薄谷开来说了那一番话，我有什么表示？

证人：你坐在那里没有说话。

被告人：关于尼斯的事，2004年我具体是怎么跟你说的。

证人：你说什么事情你都不知道，就这一句。

被告人：你说04年商务部那次，我跟你讲你对薄谷开来和薄瓜瓜怎么样，我都知道或我感谢你？

证人：你原话是，开来说我这个人很好，对她和瓜瓜都很好，这些我都记着。

被告人：说支了没有？

证人：原话是你都记着。就这一句话。

被告人：我问完了。

这经典二十一问，几乎所有的回答都对薄熙来有利，更重要的是徐明回答薄熙来的证词与先前证词已有不同。法庭上，徐明表达了对薄熙来长期以来的敬重之情，这很可能是见到自己敬重的领导，良心发现而勇敢的摆脱压力。

 此时，案件的焦点通过这二十一问，已经由薄熙来是否收到钱，转移到谷开来和薄瓜瓜收到的钱或机票，薄熙来是否知道？徐明有没有告知薄熙来？

此前，公诉人已出示了徐明以往的证词：在商务部散步，薄熙来要求徐明对购置物业的事保密。而当庭徐明回答薄熙来的证词明显已经与原口供不同。

徐明当庭说：“你原话是，开来说我这个人很好，对她和瓜瓜都很好，这些我都记着。”并且徐明强调：只说了这一句。如果徐明当庭陈述是真的，那么至少徐明的证词很难证明薄熙来知道此事。而如果依照过去的笔录，答案正好相反。

 这些都是至关重要的信息。此时，律师只需将与过去笔录不一样的地方，通过继续发问，要求庭审为准，把庭审现场的证词巩固下来。然而，薄熙来的辩护律师接下来却将问题引向以往的证词，即，对薄熙来不利的方向发问：

辩护人：“你记得04年在商务部停车场与被告有段谈话，这个时间是白天还是晚上”

证人：晚饭后

辩护人：你当时是怎么进入商务部的？

证人：我有商务部车辆通行证，我也没有经过联系被告人。

辩护人：但根据本案相关材料记载，侦查机关把你车证材料调出来，你刚才说的谈话在2004年8月，但你的车证是2005年1月才办的，04年8月你根本没有车证，你怎么解释

证人：我一直有那个车证，至于你们怎么调查的我不知道。

很显然，辩护律师非但没有抓住有利机会，反而对有利证词进行了质疑。（车牌取得时间的差异之后公诉人也解释了，侦查人员只调取了05年的，不代表没有04年的）堪称经典的薄熙来二十一问，被毁于一旦了。

（四）律师询问证人的要求

律师询问证人的目标：加强对自己当事人有利的证词。发现对当事人不利证词的疑点，通过发问的方式揭露伪证。

先看看薄的律师是如何询问前述证人徐明的：

第一处

证人：当时我说好要收购这个球队，王健林就先跟市委书记怀忠民和贺昊讲这个，他们听了我们对球队未来经营的想法，他们明确给我讲要经过市长薄熙来的同意。

辩护人：详细解释一下找被告办事更有确定性和效率的含义？

证人：就是办事情更有把握一些。

解析：这简直是要把薄熙来往火坑里推啊。受贿罪的一个构成要件是：被告人为请托人谋取利益。是否谋取了利益？需要公诉人举证，而辩护律师的这个问题恰好让证人回答出了构成当事人犯罪的一个要件。也就是说，辩护律师的举证，支持了公诉人的主张。

第二处

辩护人：钱是不是你送的？

证人：送钱是事实

辩护人：送钱是什么行为?

证人：这应该由法律回答

审判长：本庭认为证人可以不回答

解析：看到这里，我甚至怀疑辩护人是不是公诉人的卧底？这种口气，这种问话方式，完全是警察或公诉人的问话方式。难道他们非要逼着徐明说：我这是受贿行为，二位律师才满意？我如果是薄熙来，可能当庭就解聘了他们。

如上文阐释，对徐明的询问重点是要把他当庭回答薄熙来的陈述固定下来，否定过去对薄熙来不利的笔录。那么，就要围绕商务部谈话内容问。

还有一点很重要，为什么徐明过去的笔录与现在不一样呢？徐明目前以非法经营罪被羁押，我们知道，非法经营罪是个口袋罪。其他罪够不到的时候，就放在这个口袋里了。那么徐明在什么情况下做的口供就很重要。如果我是辩护律师，也许会问：徐明，您最近在使用什么减肥产品吗？为什么如此消瘦？这个问题似乎与本案无关。但，原因，你懂得。

除此之外，律师一定要谨记一个道理：证词由证人说出口比律师作为质证意见说出口更有说服力！

  这里举例说明，在庭审中，王立军说：“我不仅是证人，还是薄熙来案件的被害人”。

辩护人发表质证意见时说：“证人王立军与被告人之间存在重大利益冲突，因为打过他耳光、免过他的职。在这种情况下，他的证言真实性和客观性值得怀疑。他一出庭就对被告人表现出极大敌意，说他不是证人，是被告人的被害人。”

辩护律师说的没错，但是，刑事诉讼法司法解释明确规定证人证言要重点考察：“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”。

而忽略证人的重要证词，单单进行轻描淡写的质证大大降低了被法官采信的可能性。此时，如果辩护律师针对王立军的那句陈述，这样问下去，效果也许完全不同：你为什么说你是受害人？这个案件处理对你有什么影响？（也许王立军也会提出一些花边新闻） 大量类似问题之后， 话锋一转，只说一句话：提醒法官注意，本案的处理，直接影响王立军的命运，他与本案有重大利害关系，他的证词不应该采信。     

写了这么多，无意贬低同行，而是出于对刑事辩护发自内心的热爱，刑事辩护是一门专业，是法律行业中技术含量最高的专业。西方社会把出庭律师才叫做大律师，正是因为它难度最大，对律师要求最高。

在中国好像全反过来了，很多人把做上市业务等经济业务非诉业务当做高端业务，把刑事辩护当做大家都可以来打酱油的领域。事实上，真正的刑事辩护总是伴随着刀光剑影，每一次辩护都是在维护着人的生命与自由的权利，当然值得我们用生命与自由去爱和担当。 

  辉煌审判下的失落辩护，是对律师庭审表现感到的失落，更是对我国刑事司法感到的失落。

                              张凯于美国印第安纳西拉法叶记

                             2013美东时间8月28 12:00完稿

       后记：上一篇文章虽然被小秘书没收了，却收到好评如潮，鼓励我写了本文。如果本文转发超过第一篇，我将继续写薄案律师辩护观察之三：如何破除伪证。讲讲我个人的询问心得。